Adiantamento Acelerado Das Opções De Compra De Ações 409a

I. Finalidade e Visão Geral A Seção 885 do recente Acto de Criação de Emprego Americano, de 2004, Pub. Lei nº 108-357, 118 Stat. 1418 (a Lei), acrescentou a seita 409A ao Código da Receita Federal (Código). A seção 409A prevê que todos os valores diferidos de acordo com um plano de remuneração diferido não qualificado para todos os anos tributáveis ​​são incluídos na receita bruta na medida em que não estão sujeitos a um risco substancial de confisco e não incluídos anteriormente na receita bruta, a menos que determinados requisitos sejam cumpridos. A seção 409A também inclui regras aplicáveis ​​a determinados fideicomissos ou acordos similares associados à remuneração diferida não qualificada, quando esses acordos estão localizados fora dos Estados Unidos ou estão restritos à provisão de benefícios em conexão com uma queda na saúde financeira do patrocinador. Conforme explicado mais detalhadamente abaixo, este aviso fornece a primeira parte do que se espera que seja uma série de orientações em relação à aplicação da seita 409A. O Departamento do Tesouro e o Serviço da Receita Federal (Serviço) pretendem incorporar os princípios deste aviso em orientações adicionais e mais abrangentes em 2005. Os contribuintes devem notar que, embora o estatuto faça várias mudanças fundamentais, a seita 409A não altera ou afeta a Aplicação de qualquer outra disposição do Código ou doutrina fiscal de direito comum. Por conseguinte, a remuneração diferida não exigida para ser incluída na receita de acordo com a seita 409A pode, no entanto, ser obrigada a ser incluída na receita de acordo com a seção 451, a doutrina de recebimento construtivo, a doutrina de equivalência de caixa, a seita 83, a doutrina de benefício econômico, a doutrina de atribuição de renda Ou qualquer outra disposição aplicável do Código ou doutrina fiscal de direito comum. A. Definições e cobertura Este aviso geralmente descreve o alcance da cobertura da seita 409A. O aviso primeiro fornece definições de um plano de compensação diferido não qualificado, um plano e o diferimento de compensação. É fornecida orientação sobre a aplicação da seita 409A aos planos de assistência social, planos abrangidos pela seita 457, direitos de valorização de ações e acordos entre parceiros e parcerias. Este aviso fornece uma definição de risco substancial de confisco. A definição de remuneração diferida não qualificada contém uma exceção para os valores efetivamente ou construtivamente recebidos pelo prestador de serviços dentro de um curto período após o lapso de um risco substancial de confisco. A exceção destina-se a abordar acordos de compensação plurianual, onde o direito à compensação é ou pode ser ganho ao longo de vários anos, mas é pagável no final do período de obtenção. Por exemplo, um programa de bônus de três anos que exige o desempenho dos serviços ao longo de três anos e que dê direito ao prestador de serviços a um pagamento dentro de um curto período especificado após o final do terceiro ano geralmente não constituirá um diferimento de compensação. No entanto, o Departamento do Tesouro e o Serviço estão preocupados com os arranjos que implicam um risco substancial de caducidade e data de pagamento fixo, quando as partes não pretendem o risco substancial de confisco ou a data de pagamento fixo a serem aplicadas. Por conseguinte, o Departamento do Tesouro e o Serviço estão a considerar uma regra mais restritiva segundo a qual os acordos que envolvem pagamentos em anos tributáveis ​​posteriores estruturados para coincidir com um lapso em um risco substancial de confisco constituiriam adiamentos de compensação sujeitos à seção 409A. No entanto, mesmo sob uma regra mais restritiva, o Departamento do Tesouro e o Serviço antecipam que um pagamento dentro de um curto período após uma data de aquisição agendada e, em determinadas circunstâncias, dentro de um curto período após uma data acelerada de aquisição, seria permitido nos termos legais Autoridade fornecida para permitir pagamentos acelerados que não sejam incompatíveis com os propósitos do estatuto. Os comentários são solicitados com relação a essas questões e na medida em que é necessária orientação adicional para evitar arranjos destinados a evadir a aplicação da seita 409A. Este aviso não fornece métodos geralmente aplicáveis ​​para calcular a quantidade de diferimentos para um determinado ano. No entanto, uma regra é fornecida para o cálculo do montante de diferimentos antes de 1º de janeiro de 2005 para efeitos de aplicação das disposições vigentes na data. O Departamento do Tesouro e o Serviço antecipam orientações em 2005 que fornecem métodos para calcular o valor dos diferimentos para fins de todos os diferimentos a que se aplica a seita 409A, incluindo os diferimentos anteriores à emissão da orientação. Até que essa orientação seja emitida, é fornecido algum alívio de transição para atender aos requisitos de informação e retenção de informações. No entanto, nada nesta orientação deve ser interpretado como isento dos valores efetivamente distribuídos ao contribuinte em 2005, desde a inclusão no resultado ou a requisitos de registro ou retenção aplicáveis. B. Opções de ações não estatutárias e direitos de agradecimento de ações A definição de remuneração diferida não qualificada contém uma exceção que geralmente exclui certas opções de ações não estatutárias de cobertura sob a seção 409A. Esta exceção é consistente com a outra exceção que abrange as transferências de imóveis restritos, uma vez que a tributação das transferências de opções de ações não estatutárias e as transferências de imóveis restritos, geralmente, são regidas pela seita 83. Os comentadores apontaram que, sob certas condições, os direitos de valorização de ações são economicamente Resultados equivalentes a opções de ações não estatutárias exercidas em uma transação sem caixa, e solicitaram que os direitos de valorização de ações sejam tratados de forma semelhante. No entanto, o Departamento do Tesouro e o Serviço estão preocupados com a possibilidade de uma exceção geral para os direitos de valorização de ações como um método para evitar a aplicação da seita 409A, particularmente no que diz respeito à avaliação do estoque subjacente, onde o valor não é estabelecido por Mercado de valores mobiliários estabelecido. Em muitos aspectos, os direitos de valorização de ações são semelhantes a outras formas de remuneração diferida não qualificada, particularmente quando o destinatário de um direito de apreciação de ações pode receber dinheiro. Nesses casos, a tributação dos direitos de valorização de ações geralmente é regida pela seita 451 e pela doutrina de recebimento construtivo. Veja Rev. Rul. 80-300, 1980-2 C. B. 165. Por conseguinte, esta notificação prevê excepções limitadas da cobertura em conformidade com a seção 409A para certos direitos de valorização de ações que não apresentam potencial de abuso ou evasão intencional dos fins da seita 409A. Sob esta exceção, um direito de apreciação de ações não constituirá um diferimento de compensação se (1) o valor do estoque o excesso sobre o qual o direito prevê o pagamento após o exercício (o preço de exercício da SAR) pode nunca ser inferior ao valor justo de mercado Do estoque subjacente na data em que o direito é concedido, (2) o estoque do destinatário do serviço sujeito ao direito é negociado em um mercado de valores mobiliários estabelecido, (3) somente o estoque negociado do destinatário do serviço pode ser entregue em liquidação de O direito após o exercício, e (4) o direito não inclui qualquer característica para o diferimento de compensação diferente do diferimento do reconhecimento de renda até o exercício do direito. Além disso, até que seja emitida uma orientação adicional, um pagamento de ações ou dinheiro de acordo com o exercício de um direito de apreciação de ações (ou direito economicamente equivalente) ou o cancelamento de tal direito para consideração, quando tal direito é concedido de acordo com um programa Em vigor em ou antes de 3 de outubro de 2004, não será tratada como pagamento de um diferimento de compensação, de acordo com os requisitos da seita 409A, se: (1) o preço de exercício da SAR nunca for inferior ao valor justo de mercado do estoque subjacente Na data em que o direito é concedido, e (2) o direito não inclui qualquer característica para o diferimento de compensação diferente do adiamento do reconhecimento de renda até o exercício do direito. O Departamento do Tesouro e o Serviço solicitam comentários sobre a medida em que os direitos de valorização de ações devem ser excluídos da cobertura sob a seção 409A, à luz do objetivo estatutário. O Departamento do Tesouro e o Serviço também estão preocupados com o potencial para que os contribuintes evitem a aplicação da seita 409A ao combinar uma exceção da cobertura de acordo com a seita 409A para opções de ações não estatutárias ou direitos de valorização de ações com um requisito ou direito de que o estoque adquirido pelo provedor de serviços Ser recomprado pelo destinatário do serviço. Por conseguinte, o Departamento do Tesouro e o Serviço estão considerando uma restrição à exceção da cobertura da seção 409A para opções de ações não estatutárias ou direitos de valorização de ações, a opções ou direitos que não são acompanhados por um acordo ou acordo sob o qual o destinatário do serviço tem uma obrigação Ou o direito de recomprar as ações adquiridas (incluindo recompras por um valor que não seja o valor justo de mercado). Neste contexto, o Departamento do Tesouro e o Serviço também solicitam comentários sobre técnicas adequadas para avaliação de ações sujeitas a opções ou direitos de valorização de ações, quando o valor de tais ações não for estabelecido por um mercado de títulos estabelecido, para garantir que tais A valorização reflete o valor real justo de mercado do estoque. Na medida em que a orientação adicional adote uma posição sobre uma questão abordada neste aviso com respeito a opções de ações ou direitos de valorização de ações que seja menos favorável aos contribuintes do que o previsto nesta notificação, o Departamento do Tesouro e o Serviço antecipam que tal posição será Aplicada apenas numa base prospectiva com alívio de transição adequado para permitir a modificação dos planos para se adequar de forma prospectiva. C. Mudança nos eventos de controle Este aviso segue o que constitui uma alteração na propriedade ou controle efetivo de uma corporação ou na propriedade de uma parte substancial dos ativos de uma corporação (Mudança no Evento de Controle) para fins da seita 409A. A Seção 885 (e) da Lei exige que, no prazo de 90 dias após a promulgação da legislação, o Departamento do Tesouro e o Serviço emita a orientação sobre o que constitui um Evento de Mudança no Controle. A seção 409A prevê que, na medida prevista pelo Departamento do Tesouro e pelo Serviço em orientação, um plano de compensação diferido não qualificado pode permitir que os valores diferidos sob o plano sejam distribuídos após um Evento de Mudança no Controle. D. Aceleração de Pagamentos Exceto nas circunstâncias especificadas pelo Departamento do Tesouro e pelo Serviço em orientação, um plano de remuneração diferido não qualificado pode não permitir a aceleração dos pagamentos ao abrigo do plano. Este aviso fornece circunstâncias em que os pagamentos ao abrigo do plano podem ser acelerados, de modo a atender aos requisitos de uma ordem de relações domésticas ou aos requisitos de desinvestimento de conflito de interesses. Os comentários são solicitados sobre outras circunstâncias segundo as quais um plano deve permitir acelerar os pagamentos ao abrigo do plano. E. Datas efetivas e alívio de transição O aviso fornece orientação sobre as disposições vigentes da data e o alívio da transição. A seção 409A geralmente é efetiva em relação aos valores diferidos após 31 de dezembro de 2004. A seção 409A também é efetiva em relação a valores diferidos em exercícios fiscais que começam antes de 1º de janeiro de 2005, se o plano sob o qual o diferimento for feito for materialmente modificado após 3 de outubro , 2004. Este aviso aborda quais valores serão considerados diferidos após 31 de dezembro de 2004, geralmente prevendo que um montante será tratado como diferido em ou antes de 31 de dezembro de 2004 somente se o destinatário do serviço tiver uma obrigação legal vinculativa de pagar um valor em Um ano fiscal passivo futuro e o prestador do serviço 8217s direito ao valor é ganho e adquirido em 31 de dezembro de 2004. São fornecidos os métodos de cálculo dos valores tratados como diferidos até 31 de dezembro de 2004. Este aviso também aborda quando um plano sob o qual um diferimento é feito será considerado materialmente modificado após 3 de outubro de 2004. Este aviso aborda os requisitos da seção 885 (f) da Lei, que prevê que, no prazo de 60 dias após a promulgação do A legislação, o Departamento do Tesouro e o Serviço devem emitir orientações que prevêem que por um período limitado e sob certas condições, um plano de remuneração diferido não qualificado pode ser alterado sem violar certas disposições da seita 409A a (i) permitir que um participante termine a participação no plano , Ou cancelar uma eleição de diferimento pendente em relação a valores diferidos após 31 de dezembro de 2004, ou (ii) conformar o plano com as disposições da seita 409A em relação a valores diferidos após 31 de dezembro de 2004. Esta notificação prevê certas alívio em relação ao pedido Dos requisitos de eleição de diferimento inicial a indenizações atribuíveis, no todo ou em parte, à prestação de serviços nos anos de 2004 ou 200 5. Isso inclui, por exemplo, disposições que abordam o diferimento de bônus, incluindo bônus por serviços realizados em 2004. F. Aplicação de Relatórios de Informações e Requisitos de retenção de salário Este aviso em seguida aborda determinados relatórios de informações e requisitos de retenção de salários impostos pela seita 885 (b ) Da Lei em relação a valores diferidos. Para fins de divulgação de informações, a Lei altera os setores 6041 e 6051 para exigir que todos os diferimentos do ano em um plano de remuneração diferido não qualificado sejam relatados separadamente no Formulário 1099 (Renda Variada) ou no Formulário W-2 (Declaração de salários e impostos). Para fins de retenção de salário, a Lei altera a seita 3401 (a) para prever que o termo 8220wages8221 inclua qualquer montante incluído na renda bruta de um empregado de acordo com a seção 409A. Finalmente, para efeitos de notificação de remuneração não empregada, a Lei ainda altera a seita 6041 para exigir que os montantes incluídos na receita bruta sob a seção 409A que não sejam tratados como salários segundo a seção 3401 (a) devem ser reportados como receita bruta. Este aviso não fornece métodos para calcular o montante de diferimentos para o ano ou os montantes incluídos na receita bruta de acordo com a seita 409A e nos salários nos termos da seção 3401 (a). Conseqüentemente, a orientação provisória é fornecida com respeito a obrigações de retenção e notificação de um empregador, quando o empregador fornece um Formulário W-2 acelerado antes da emissão de orientação adicional fornecendo esses métodos. II. Confiança na orientação de transição Boa fé, interpretação razoável Este aviso fornece regras que regem a aplicação da seita 409A. O Departamento do Tesouro e o Serviço antecipam a emissão de orientações adicionais que incorporam este aviso. Na medida em que a orientação adicional adote uma posição sobre uma questão abordada nesta notificação que seja menos favorável para os contribuintes do que o previsto neste aviso, o Departamento do Tesouro e o Serviço antecipam que tal posição será aplicada somente em uma base prospectiva com transição adequada Alívio para permitir a modificação de planos para cumprir de forma prospectiva. Este aviso não fornece orientação abrangente no que diz respeito à aplicação da seita 409A. Até que seja emitida orientação adicional, para cumprir os requisitos da seita 409A em relação a questões não abordadas neste aviso, os contribuintes devem basear suas posições de boa fé, interpretação razoável do estatuto e seu objetivo, que inclui a consideração do histórico legislativo . Se uma posição de contribuinte constitui uma boa fé, a interpretação razoável da linguagem estatutária geralmente será determinada com base em todos os fatos e circunstâncias relevantes, inclusive se o contribuinte aplicou o cargo de forma consistente e até que ponto o contribuinte resolveu questões pouco claras em O favor do contribuinte8217. Além disso, certas disposições da seita 409A fornecem regras definitivas, mas permitem ao Departamento do Tesouro e ao Serviço emitir orientações que fornecem exceções a tais regras. Por exemplo, a seção 409A (a) (3) prevê que o Departamento do Tesouro e o Serviço podem emitir orientações que fornecem uma exceção à proibição geral contra a aceleração do horário ou cronograma de qualquer pagamento ao abrigo de um plano de remuneração diferido não qualificado. Um cargo de contribuinte com base em uma exceção esperada que o contribuinte especula que o Departamento do Tesouro e o Serviço adotarão no futuro orientação não é uma boa fé, interpretação razoável da linguagem legal. Além disso, conforme discutido acima, o Departamento do Tesouro e o Serviço pretendem emitir orientações em 2005, fornecendo métodos para calcular o valor dos diferimentos por um ano para fins de todos os montantes de diferimentos a que se refere a seita 409A, incluindo adiamentos anteriores à emissão da Orientação antecipada. Consequentemente, os contribuintes não poderão confiar em métodos de cálculo que diferem dos métodos previstos na orientação de 2005. III. Pedido de comentários sobre orientação antecipada A. Pedido de comentários O Departamento do Tesouro e o Serviço solicitaram comentários sobre todos os aspectos da aplicação da seita 409A, incluindo, entre outros, os tópicos abordados neste aviso. O Departamento do Tesouro e o Serviço solicitam especificamente comentários com relação ao seguinte: (1) A aplicação da seita 409A aos planos de despedimento, incluindo se deve excluir quaisquer tipos específicos de planos ou arranjos de despedimento (ver QampA 19). (2) Disposições de financiamento para compensações diferidas não qualificadas que envolvem fideicomisos estrangeiros ou acordos similares e identificação de acordos que não resultarão em um adiamento indevido do imposto dos Estados Unidos e não resultarão em ativos que sejam efetivamente fora do alcance dos credores para os fins do Isenção potencial das disposições da seita 409A (b) que o Departamento do Tesouro e o Serviço estão autorizados a fornecer de acordo com a seção 409A (e) (3). (3) A aplicação da seita 409A aos acordos envolvendo parceiros e parcerias. Os comentários são especificamente solicitados em relação à aplicabilidade da seita 409A aos acordos sujeitos à seita 736 e se deve haver uma distinção entre os pagamentos sujeitos às seções 736 (a) e (b) e a coordenação das regras de cronograma da seita 1.736- 1 (b) (5) com as regras da seita 409A para planos de remuneração diferidos não qualificados. Os comentários também são especificamente solicitados sobre se deve haver regras especiais na aplicação da seita 409A no caso de uma atribuição e distribuição putativa, que é reformulada, de acordo com a seção 707 (a) (2) (A), como um pagamento a um não-parceiro sob uma seita 707 (a) (1). (4) Possíveis exclusões adicionais da cobertura de acordo com a seita 409A com relação a acordos contratuais entre empresas (ver QampA 8). (5) Situações em que a aceleração dos benefícios deve ser permitida de acordo com a seção 409A (a) (3) (ver QampA 15), particularmente à luz do histórico legislativo relativo a pagamentos acelerados exigidos por razões que estão fora do controle do participante. Todos os materiais enviados estarão disponíveis para inspeção pública e cópia. B. Envio de Comentários Os comentários podem ser enviados ao Internal Revenue Service, CC: PA: LPD: RU (Aviso 2005-1), Sala 5203, Caixa Postal 7604, Estação Ben Franklin, Washington, DC 20044. As inscrições também podem ser feitas a mão, Entregados de segunda a sexta-feira entre as 8:00 e as 16:00. Para o Courier8217s Desk no 1111 Constitution Avenue, NW, Washington DC 20224, à atenção de: CC: PA: LPD: RU (Aviso 2005-1), Sala 5203. As inscrições também podem ser enviadas eletronicamente pela internet para o seguinte endereço de e-mail: Noticementsirscounsel. treas. gov. Inclua o número do aviso (Aviso 2005-1) na linha do assunto. IV. Orientação Q-1 O que a seção 409A fornece, em geral, a seção A-1 da seção 409A prevê que todos os valores diferidos por meio de um plano de remuneração diferido não qualificado para todos os anos tributáveis ​​são incluídos no rendimento bruto, na medida em que não esteja sujeito a um risco substancial de confisco e Não incluído anteriormente na receita bruta, a menos que determinados requisitos estejam preenchidos. A seção 409A também inclui regras aplicáveis ​​a determinados fideicomissos ou acordos similares associados à remuneração diferida não qualificada, quando esses acordos estão localizados fora dos Estados Unidos ou estão restritos à provisão de benefícios em conexão com uma queda na saúde financeira do patrocinador. Q-2 Quais são as consequências do imposto de renda federal de uma falha em satisfazer os requisitos da seita 409A A-2 Geralmente, se, em qualquer momento, durante um ano tributável, um plano de compensação diferido não qualificado não atende aos requisitos da seita 409A, ou não é Operados de acordo com esses requisitos, todos os valores diferidos ao abrigo do plano para o ano tributável e todos os anos tributáveis ​​anteriores, por qualquer participante em relação ao qual a falha se refere, são incluídos na receita bruta do exercício tributável na medida em que não esteja sujeita a um Risco substancial de confisco e não incluído anteriormente na receita bruta. Se um montante diferido for exigido para ser incluído na receita de acordo com a seita 409A, o valor também está sujeito a juros e a um imposto de renda adicional. Os juros impostas são iguais aos juros à taxa de pagamento insuficiente mais um ponto percentual, impostas aos pagamentos em falta que teriam ocorrido se a remuneração fosse incluída no resultado do exercício tributável quando for diferido ou, se posterior, quando não estiver sujeito a um aumento substancial Risco de confisco. O imposto de renda adicional é igual a 20 por cento da compensação necessária para ser incluída na receita bruta. Q-3 O que é um plano de compensação diferido não qualificado A-3 (a) Em geral. Salvo disposição em contrário neste A-3, o termo plano de compensação diferido não qualificado significa qualquer plano (na acepção do QampA 9) que prevê o diferimento da remuneração (na acepção do QampA 4). A aplicação da seita 409A não se limita a arranjos entre um empregador e um empregado. Por exemplo, a seita 409A pode aplicar-se a acordos entre um destinatário do serviço e um contratante independente, ou arranjos entre um parceiro e uma parceria (ver QampA 7 e QampA 8). (B) planos qualificados do empregador. O termo plano de compensação diferido não qualificado não inclui (i) qualquer plano, contrato, pensão, conta ou confiança descrito no parágrafo (A) ou (B) da seção 219 (g) (5) (sem considerar o parágrafo (A) (Iii)), (ii) qualquer plano de remuneração diferido elegível (na acepção da seita 457 (b)), e (iii) qualquer plano descrito na seção 415 (m). Consequentemente, o plano de remuneração diferido não qualificado não inclui um plano de aposentadoria qualificado, anuidade com imposto diferido, pensão simplificada de empregado, SIMPLE ou fiduciária da Secção 501 (c) (18). (C) Certas prestações de assistência social. O termo plano de remuneração diferido não qualificado não inclui nenhuma licença de férias de boa-fé, licença por doença, tempo compensatório, pagamento por invalidez ou plano de benefícios de morte. Para estes propósitos, o termo pagamento por invalidez tem o mesmo significado, conforme previsto na seção 31.3121 (v) (2) -1 (b) (4) (iv) (C) do Regulamento do Imposto sobre o Emprego, e o termo plano de benefício de morte refere-se A um plano que presta benefícios para a morte conforme definido na seção 31.3121 (v) (2) -1 (b) (4) (iv) (C). O termo plano de compensação diferido não qualificado também não inclui nenhuma Conta de Poupança Médica da Archer, conforme descrito na seita 220, qualquer Conta de Poupança de Saúde, conforme descrito na seção 223, ou qualquer outro acordo de reembolso médico, incluindo um acordo de reembolso de saúde, que satisfaça os requisitos da seita 105 e seção 106. Q-4 O que constitui um diferimento da compensação A-4 (a) Diferença de compensação definida. Um plano prevê o diferimento da compensação apenas se, nos termos do plano e dos fatos e circunstâncias relevantes, o prestador do serviço tiver um direito legalmente vinculativo durante um ano tributável a uma compensação que não tenha sido recebida de forma real ou construída e incluída em bruto Renda, e que, de acordo com os termos do plano, é pagável (ou em nome de) o prestador de serviços em um ano posterior. Um prestador de serviços não tem direito legalmente vinculativo a compensação se essa compensação puder ser reduzida ou eliminada unilateralmente pelo destinatário do serviço ou outra pessoa depois que os serviços que criaram o direito à compensação foram executados. No entanto, se os fatos e as circunstâncias indicarem que o critério para reduzir ou eliminar a compensação está disponível ou exercitável somente em uma condição que é improvável que ocorra, ou o poder discricionário para reduzir ou eliminar a compensação é improvável que seja exercido, um provedor de serviços Ser considerado um direito juridicamente vinculativo à compensação. Para o efeito, a compensação não é considerada sujeita a redução ou eliminação unilateral, meramente porque pode ser reduzida ou eliminada pela operação dos termos objetivos do plano, como a aplicação de uma disposição objetiva que crie um risco substancial de confisco (na acepção do mesmo De QampA 10). Da mesma forma, um prestador de serviços não deixa de ter um direito legalmente vinculativo à compensação simplesmente porque o montante da compensação é determinado de acordo com uma fórmula que prevê que os benefícios sejam compensados ​​por benefícios previstos em um plano qualificado de acordo com a seção 401 (a) Ou porque os benefícios são reduzidos devido a perdas de investimento reais ou nocionais, ou em um plano de pagamento médio final, subsequentes diminuições de compensação. (B) Compensação a pagar de acordo com o acordo de cronograma de pagamento costumeiro do destinatário do serviço8217. O diferimento da compensação não ocorre apenas porque a remuneração é paga após o último dia do ano fiscal passivo do prestador do serviço de acordo com o acordo de cronometragem, segundo o qual o destinatário do serviço normalmente compensa os prestadores de serviços por serviços prestados durante um período de folha de pagamento descrito na seita 3401 (b) , Ou em relação a um prestador de serviços não empregado, um período não superior ao período de folha de pagamento descrito na seita 3401 (b). (C) Diferimentos de curto prazo. Até que orientação adicional seja emitida, um diferimento de compensação não ocorrerá se, na ausência de uma eleição para diferir o pagamento para um período posterior, em todos os momentos, os termos do plano exigem o pagamento, e um montante é realmente ou construtivamente recebido pelo Prestador de serviços por, mais tarde de (i) a data que é 2 1 2 meses a partir do final do primeiro ano tributável do fornecedor do serviço8217 em que o montante não está sujeito a um risco substancial de confisco (conforme definido no QampA 10) ou (Ii) a data que é de 2 1 2 meses a partir do final do primeiro ano fiscal passivo do destinatário do serviço8217s em que o montante não está sujeito a um risco substancial de confisco (conforme definido na QampA 10). Para estes fins, um montante que nunca está sujeito a um risco substancial de caducidade é considerado como não sujeito a um risco substancial de confisco na data em que o prestador do serviço tenha um direito juridicamente vinculativo sobre o valor. Por exemplo, um empregador com um ano tributável do ano civil que, em 1º de novembro de 2006, concede um bônus para que o empregado seja considerado como legalmente vinculante para o pagamento a partir de 1º de novembro de 2006, não será considerado como previsto Um diferimento de compensação se, de acordo com os termos do plano de bônus, o montante for pago ou disponibilizado ao empregado até o dia 15 de março de 2007. Um empregador com um ano tributável de 1º de setembro a 31 de agosto que, em 1º de novembro, 2006 recompensa um bônus para que o empregado seja considerado como tendo um direito legalmente vinculante ao pagamento a partir de 1º de novembro de 2006, não será considerado como provisão para um diferimento de compensação se, de acordo com os termos do plano de bônus, O montante é pago ou disponibilizado ao empregado até o dia 15 de novembro de 2007. Não obstante o que precede, se uma eleição for fornecida ao prestador de serviços em relação ao ano tributável em que ocorrerá o pagamento da compensação e o serviço p Rovider elege um ano tributável posterior ao ano tributável em que ele obteve um direito juridicamente vinculativo para o pagamento, o acordo constitui um diferimento da indemnização sujeita à seita 409A, incluindo as regras de temporização de eleições de diferimento da seção 409A (a) (4) ). Além disso, o acordo continua sujeito aos princípios fiscais federais aplicáveis ​​dos EUA, que podem exigir inclusão imediata de renda. (D) Opções de ações, direitos de valorização de ações e outras compensações com base em ações. (I) Salvo o disposto nos parágrafos (ii), (iii) e (iv), a concessão de uma opção de compra de ações, direito de valorização de ações ou outra remuneração baseada em ações prevê um diferimento da compensação sujeita à seção 409A. Os direitos de valorização de ações geralmente serão cobertos pela seita 409A, no entanto, os direitos de valorização de ações podem ser estruturados de acordo com as disposições da seita 409A. Por exemplo, os termos de um direito de apreciação de ações com uma data de pagamento fixa geralmente obedecerão às disposições da seita 409A. (Ii) Opções de ações não estatutárias. Uma opção para comprar ações do destinatário do serviço, além de uma opção de compra de incentivos descrita na seção 422 ou uma opção concedida de acordo com um plano de compra de ações do empregado descrito na seção 423, não prevê um diferimento de compensação se: (1) o valor Exigido para comprar ações de acordo com a opção (o preço de exercício) pode nunca ser inferior ao valor justo de mercado da ação subjacente na data da outorga da opção, (2) o recebimento, transferência ou exercício da opção está sujeito a tributação nos termos Seção 83 e (3) a opção não inclui nenhum recurso para o diferimento de compensação além do diferimento do reconhecimento de renda até o final de exercício ou disposição da opção de acordo com a seção 1.83-7. Para os fins da frase anterior, o direito de receber ações substancialmente não vencidas (conforme definido na seita 1.83-3 (b)) após o exercício de uma opção de compra de ações não constitui uma característica para o diferimento da compensação. Se, nos termos da opção, o valor exigido para comprar o estoque é ou poderá tornar-se inferior ao valor justo de mercado das ações na data da outorga, a outorga da opção de compra de ações pode prever o diferimento de compensação na acepção do mesmo Deste A-4. Para fins de determinação do valor justo de mercado do estoque na data da concessão, qualquer método de avaliação razoável pode ser usado. Tais métodos incluem, por exemplo, o método de avaliação descrito na seita 20.2031-2 do Regulamento de Imposto sobre o Imposto. Na medida em que um acordo concede ao destinatário um direito diferente de comprar ações a um preço definido e esses direitos adicionais permitem o diferimento de compensação (por exemplo, acordos em conjunto envolvendo opções e direitos de valorização de ações), todo o acordo prevê o diferimento De compensação. Se os requisitos da seção 1.424-1 fossem cumpridos se a opção não estatutária fosse uma opção legal, a substituição de uma nova opção de acordo com uma transação corporativa por uma opção pendente ou a hipótese de uma opção pendente não será tratada como a concessão de Uma nova opção ou uma alteração na forma de pagamento para fins da seita 409A. For purposes of the preceding sentence, the requirement of sect 1.424-1(a)(5)(iii) will be deemed to be satisfied if the ratio of the option price to the fair market value of the shares subject to the option immediately after the substitution or assumption is not greater than the ratio of the option price to the fair market value of the shares subject to the option immediately before the substitution or assumption. (iii) Statutory stock options. The grant of an incentive stock option as described in sect 422, or the grant of an option under an employee stock purchase plan described in sect 423 (including the grant of an option with an exercise price discounted in accordance with sect 423(b)(6) and the accompanying regulations), does not constitute a deferral of compensation. (iv) Certain stock appreciation rights. A stock appreciation right with respect to stock of the service recipient does not provide for a deferral of compensation if: (1) the value of the stock the excess over which the right provides for payment upon exercise (the SAR exercise price) may never be less than the fair market value of the underlying stock on the date the right is granted, (2) the stock of the service recipient subject to the right is traded on an established securities market, (3) only such traded stock of the service recipient may be delivered in settlement of the right upon exercise, and (4) the right does not include any feature for the deferral of compensation other than the deferral of recognition of income until the exercise of the right. For purposes of the preceding sentence, the right to receive substantially nonvested stock (as defined in sect 1.83-3(b)) upon the exercise of a stock appreciation right does not constitute a feature for the deferral of compensation. If, under the terms of the stock appreciation right, the SAR exercise price is or could become less than the fair market value of the underlying stock on the date of grant, the right may be settled upon exercise in a medium other than the traded stock of the service recipient, or there is an agreement or arrangement under which the service recipient will purchase the stock delivered in settlement of the right upon exercise, then the grant of the stock appreciation right may provide for the deferral of compensation within the meaning of this A-4. In addition, until further guidance is issued, a payment of stock or cash pursuant to the exercise of a stock appreciation right (or economically equivalent right), or the cancellation of such right for consideration, where such right is granted pursuant to a program in effect on or before October 3, 2004 will not be treated as a payment of a deferral of compensation subject to the requirements of sect 409A if: (1) the SAR exercise price may never be less than the fair market value of the underlying stock on the date the right is granted, and (2) the right does not include any feature for the deferral of compensation other than the deferral of recognition of income until the exercise of the right. (e) Restricted property. If a service provider receives property from, or pursuant to, a plan maintained by a service recipient, there is no deferral of compensation merely because the value of the property is not includible in income (under sect 83) in the year of receipt by reason of the property being nontransferable and subject to a substantial risk of forfeiture, or is includible in income (under sect 83) solely due to a valid election under sect 83(b). However, a plan under which a service provider obtains a legally binding right to receive property (whether or not the property is restricted property) in a future year may provide for the deferral of compensation and, accordingly, may constitute a nonqualified deferred compensation plan. For purposes of this paragraph, a transfer of property includes the transfer of a beneficial interest in a trust or annuity plan, or a transfer to or from a trust or under an annuity plan, to the extent such a transfer is subject to sect 83, sect 402(b) or sect 403(c). (f) Earnings. References to the deferral of compensation include references to income (whether actual or notional) attributable to such compensation or such income. Home News amp Events Correction of 409A Failure in Year of Vesting Does Not Work: Time to Consider IRS Correction Programs Correction of 409A Failure in Year of Vesting Does Not Work: Time to Consider IRS Correction Programs Executive Compensation Alert On April 14, 2015, the Internal Revenue Services Office of the Chief Counsel issued a memorandum clarifying the IRS position on the correction of Internal Revenue Code Section 409A failures in the year in which nonqualified deferred compensation vests but prior to the vesting date. By way of background, quotnonqualified deferred compensationquot under Section 409A refers to compensation for services performed by an employee or an independent contractor that is or may be payable in a later year. Typical examples include bonuses payable in the year after the services are performed, severance payments upon termination of employment, certain grants of stock options, restricted stock units and phantom stock, change in control payments and tax gross-up payments. Under certain circumstances, compensation otherwise qualifying as quotdeferred compensationquot can be structured so as to be exempt from Section 409A. For example, a bonus based on calendar year performance that vests on December 31st and is paid by the immediately following March 15th is exempt from Section 409A, as is compensation payable to an independent contractor, who, in addition to satisfying other requirements, provides quotsignificant servicesquot to businesses unrelated to the employer providing the compensation. If, however, deferred compensation is not exempt from Section 409A, it must be structured and paid in a manner that complies with the myriad rules under this statute relating to deferral elections, distributions and acceleration of payments. A violation of any of these rules, either in form or operation . exposes the employee or independent contractor to adverse tax consequences, including a 20 penalty tax, immediate income inclusion for the year of vesting (even if payment occurs in one or more subsequent years) and IRS premium interest on the amount deferred. A violation in form occurs when the applicable ldquoplan documentrdquo contains impermissible provisions or fails to contain required provisions. A violation in operation occurs when an actual deferral election, distribution or acceleration of payments violates Section 409A. Under proposed Section 409A income inclusion regulations issued in 2008, if a nonqualified deferred compensation plan violates any requirement of Section 409A, the adverse tax consequences generally are determined as of December 31st of the year in which such compensation vests, based upon the accumulated amount of deferred compensation as of such date. Stated differently, until the year of vesting, there is no Section 409A exposure. Soon after the issuance of these regulations, a debate emerged among practitioners as to whether a Section 409A failure, if corrected during the year of vesting but prior to the vesting date . would be considered by the IRS as having been fixed quoton timequot - that is, fixed so as to avoid any adverse Section 409A tax consequences. Many practitioners, relying on the December 31st quotvaluationquot date in the regulations, began taking and have continued to take the position that such approach works. The contrary view, held by more conservative practitioners, has been that a Section 409A failure must be corrected prior to the beginning of the year in which the deferred compensation vests . This debate has come to an end. In particular, the IRS memo, relying on the text of the statute itself and the absence of explicit language permitting the quotsame year of vestingquot approach in the regulations, specifically holds that quota failure applicable to deferred compensation subject to a substantial risk of forfeiture i. e. vesting requirements that lapses during the taxable year results in income inclusion of the deferred amount under section 409A, regardless of whether the failure is corrected during the same taxable year but before the substantial risk of forfeiture lapses. quot (Emphasis added.) Business and EmployeeIndependent Contractor Next Steps: 2015 Presents an Immediate Need for Action . If deferred compensation that violates Section 409A vests in 2015 but the vesting date has not occurred (e. g. severance payable upon termination of employment), the IRS correction program immediately should be considered - otherwise, there is a substantial risk that the IRS would consider the quotfixquot to be invalid. Immediate action is particularly important for severance payments scheduled to be made pursuant to the terms of an existing employment agreement, where the terms of such agreement violate Section 409A. Frequently, when the severance provisions of an employment agreement violate Section 409A, other provisions of the agreement also violate Section 409A and need to be corrected. 2016 Presents an Immediate Planning Opportunity . For 2016, reviewing documents (e. g. employment, severance and change in control agreements, equity compensation plans, bonus plans and even quotplain vanillaquot nonqualified deferred compensation plans) now for Section 409A compliance is imperative - it may be possible to correct certain Section 409A violations in 2015, without going through the applicable IRS correction program, and avoid the adverse tax consequences altogether. Prior Years . For years prior to 2015 in which the quotsame year of vestingquot approach was relied upon, the issue largely could be one of whether the applicable statute of limitations for the assessment of taxes has expired. In any event, Section 409A is extremely complicated, so it would be prudent for the company andor the affected employeeindependent contractor to retain qualified legal counsel to provide appropriate advice. If you would like more information, please contact your Chiesa Shahinian amp Giantomasi PC attorney or the author listed below. Adam B. Cantor Chair, Employee Benefits amp Executive Compensation Group acantorcsglaw (973) 530-2020WSGR ALERT Stock Rights Under Final Section 409A Regulations After much anticipation, on April 10, 2007, the Internal Revenue Service (IRS) issued final regulations under Section 409A of the Internal Revenue Code. Earlier this week, we provided a summary of the highlights of the final Section 409A regulations in a Client Alert that is accessible at wsgrWSGRDisplay. aspxSectionNamepublicationsPDFSearchclientalert409Aregulations. htm . This Client Alert focuses on how these final regulations impact stock rights (e. g. nonstatutory stock options (NSOs) and stock appreciation rights (SARs)). Additional Client Alerts will be provided over the next couple of weeks that will discuss additional Section 409A topics in greater detail. A seção 409A foi adicionada ao Internal Revenue Code em outubro de 2004 pela American Jobs Creation Act. In December 2004, the IRS issued Notice 2005-1, setting forth initial guidance with respect to Section 409A. Proposed regulations under Section 409A were released in October 2005 and six additional notices providing transitional relief subsequently were issued. Nos termos da Seção 409A, a menos que determinados requisitos sejam satisfeitos, os valores diferidos de acordo com um plano de remuneração diferido não qualificado (conforme definido nos regulamentos) atualmente são incluídos na receita bruta, a menos que tais valores estejam sujeitos a um risco substancial de perda. Além disso, esses valores diferidos estão sujeitos a um imposto de renda, juros e penalidades adicionais de 20% de imposto federal. Alguns estados também adotaram disposições fiscais similares. (For example, California imposes an additional 20 percent state tax, interest, and penalties.) Stock Rights in General What are stock rights under Section 409A A stock right means a NSO or a SAR. Are incentive stock options (ISOs) and employee stock purchase plans subject to Section 409A No. The final regulations generally exclude ISOs (within the meaning of Section 422 of the Internal Revenue Code) and options granted under an employee stock purchase plan (described in Section 423 of the Internal Revenue Code). However, if an ISO later loses its ISO status, it may become subject to Section 409A. An option might, for instance, lose its ISO status and become subject to Section 409A if it is modified after it is granted (for example, if the post-termination exercise period of an ISO is extended).Are NSOs subject to Section 409A No, under the final regulations (as under the proposed regulations), NSOs generally will be exempt from Section 409A if: the shares covered by the option qualify as service recipient stock (see question 5 below) the exercise price of the option at least equals 100 percent of the fair market value of the covered shares on the date the option is granted the option covers a fixed number of shares as of the date of grant the option is subject to the typical tax treatment under Section 83 of the Internal Revenue Code (in other words, the option is a garden variety option) and the option does not provide for the deferral of compensation past the exercise date. Are SARs subject to Section 409A No, as with NSOs, SARs generally will be exempt from Section 409A if: the shares covered by the SAR qualify as service recipient stock the exercise price of the SAR at least equals 100 percent of the fair market value of the covered shares on the date the SAR is granted the SAR has the typical structure that provides for a payment equal to the amount of the excess of the fair market value of a share of stock on the date of exercise over the exercise price, multiplied by a fixed number of shares and the SAR does not provide for the deferral of compensation past the exercise date. What is service recipient stock The proposed regulations defined service recipient stock very narrowly as common stock of a corporation that is publicly traded, or if none, that class of common stock having the highest aggregate value of such corporations issued and outstanding common stock. The final regulations significantly expand the definition of service recipient stock. Under the final regulations, service recipient stock is common stock (as defined in Section 305 of the Internal Revenue Code) that does not have any distribution preferences (other than preferences with respect to stock dividends or liquidation distributions). This rule applies even if there is another class of publicly traded common stock that would qualify as service recipient stock. Service recipient stock also may include American depositary receipts and American depositary shares. Only the corporation for which the recipient is providing direct services on the date of grant, or any corporation in a chain of a controlled group of corporations (beginning with the parent and ending with the corporation that is receiving services from the recipient), can issue stock rights. For example, a stock right reflecting the stock of a parent corporation may be granted to an employee of the parents subsidiary. In certain circumstances, a joint venture can be considered to be part of a controlled group if there is a legitimate business reason for using its stock as compensation. Under the final regulations (as under the proposed regulations), the stock of a corporation that is an investment vehicle cannot be service recipient stock. The final regulations also add an anti-abuse rule that provides that service recipient stock does not include stock of any corporation within a controlled group if a purpose of establishing the group, or a purpose of a significant transaction between two or more corporations within the group, is to provide deferred compensation not subject to Section 409A. If the primary source of income or value of an entity in a controlled group is from the provision of management service to other members of the controlled group and any stock rights are issued for such entitys stock, it will be presumed that the corporate structure was established for purposes of avoiding Section 409A. When does a stock right include a deferral feature A stock right includes a deferral feature (and thus is subject to Section 409A) to the extent that it provides a right other than the right to receive cash or stock on the date of exercise, and that this additional right would allow the deferral of compensation beyond the date of exercise. A deferral feature does not include the right to receive substantially nonvested stock upon exercise of the stock right or the right to pay the applicable exercise price with previously acquired shares. In response to questions regarding the proper treatment of stock rights that include deferral features, the preamble to the final regulations provides that a stock right, regardless of whether the deferral feature is actually utilized, will be subject to Section 409A. Similarly, if a deferral feature is added to a preexisting stock right, the stock right will be treated as having included a deferral feature as of the original date of grant, which will generally result in a violation of Section 409A. Does the right to receive dividends subject a stock right to Section 409A Maybe. Under the final regulations (as under the proposed regulations), a right to receive dividends or other distributions that is contingent upon the exercise of a stock right generally will be treated as a reduction in the exercise price of the stock right, causing it to be deferred compensation under Section 409A. However, if the right to dividends or other distributions is not contingent upon, or otherwise payable on, the exercise of a stock right, the right to dividends or distributions will not cause the stock right to become subject to Section 409A. In that situation, the right to dividends or distributions will be treated as deferred compensation subject to Section 409A, but such a determination will not affect the underlying stock right. Does the exclusion of certain stock rights under Section 409A apply to tandem rights The exclusion of certain stock rights under Section 409A potentially applies to tandem rights (a stock right that combines a stock option with a SAR such that the exercise of one right terminates the other right), as well as the substitution of a stock option for a SAR, or vice versa, where all of the terms except the mode of payment upon exercise are similar. Is restricted stock subject to Section 409A Generally, no. The final regulations (as under the proposed regulations) provide that a grant of restricted stock generally will not constitute deferred compensation under Section 409A. The final regulations also clarify that a legally binding right to receive an award of stock in a future year, which will be subject to vesting conditions when granted, generally will not constitute deferred compensation. Modifications, Extensions, Substitutions, and Assumptions of Stock Rights Modification of a Stock Right What is a modification of a stock right Under the final regulations, a stock right is modified if any change in the terms of the stock right (including any change to the plan under which the stock right was granted) may result in a reduction in the exercise price, regardless of whether the holder of the stock right actually benefits from the changed terms. An extension of the term of an underwater stock right (i. e. where the exercise price of the stock right equals or exceeds the fair market value of the underlying stock) also is considered a modification. Extensions of stock rights are discussed in greater detail in questions 15-18 below. What is not a modification of a stock right The final regulations provide that the following are not modifications of a stock right: shortening the exercise period of the stock right adding the ability to use previously acquired stock to pay the exercise price adding the ability to withhold stock to satisfy the exercise price andor tax-withholding obligations exercising discretion to allow transferability specifically permitted under the stock right accelerating the vesting and exercisability of a stock right and delaying the vesting and exercisability of a stock right. If the vesting and exercisability of a stock right subject to Section 409A is either accelerated or delayed, it may constitute an impermissible acceleration of a payment date or a subsequent deferral under the final regulations. What is the result of a modification of a stock right The proposed and final regulations provide that a modification of a stock right is considered the grant of a new stock right. The stock right is analyzed as of the deemed new grant date to determine if it constitutes a deferral of compensation subject to Section 409A (see question 3 above).Can a modification of a stock right be rescinded Yes. The proposed and final regulations provide that a change to a stock right that would result in its modification may be corrected. The proposed regulations indicated that an inadvertent modification would need to be corrected by the date that the stock right is exercised or by December 31 of the calendar year during which the change occurred, whichever date is earlier. The final regulations allow for the rescision of a modification by the earlier of the date that the stock right is exercised or the last day of the holders taxable year in which the modification originally occurred. What happens to stock rights that are assumed or substituted in a merger or acquisition Stock rights that are assumed or substituted in a corporate transaction, such as a merger or acquisition, will not be considered either modified (as to the form of payment) or the grant of a new stock right, so long as the requirements of Section 424 of the Internal Revenue Code are satisfied, except that the holder of the stock right need not be employed or otherwise provide services to the successor corporation. Extension of a Stock Right What is an extension of a stock right The final regulations provide that an extension of a stock right is: the provision of additional time to exercise the stock right beyond its original term the conversion or exchange of a stock right for a legally bi nding right to compensation in a future taxable year or the addition of any deferral feature beyond the exercise date, other than at a time when the stock right is underwater. The final regulations give additional flexibility to extend stock rights. The proposed regulations provided that there was no extension of a stock right if it was extended to a date no later than: (a) the 15th day of the third month following the date on which the stock right otherwise would have expired, or (b) December 31 of the year in which the stock right otherwise would have expired. The final regulations provide that an extension does not occur:if the exercise period is not extended beyond the earlier of: (a) the stock rights original expiration date, or (b) the 10th anniversary of its original date of grant if the exercise period is extended when the stock right is underwater. In this situation, the stock right is treated as having been modified rather than extended or if the expiration of the stock right is tolled while the holder cannot exercise the stock right because the exercise would violate applicable law or would jeopardize the ability of the company to continue as a going concern, provided that the period is extended no more than 30 days after the exercise would no longer violate applicable law or would not jeopardize the ability of the service recipient to continue as a going concern. What is the result of an extension of a stock right The proposed and final regulations provide that if there is an extension of a stock right, the stock right is treated as having had an additional deferral feature from the date of grant. Consequently, since most stock rights may be exercised at any time, they would not comply with Section 409As rigid restrictions on the payment of deferred compensation and would be subject to Section 409As tax consequences (see the background section above).Can an extension be rescinded Yes. The final regulations provide that an extension can be rescinded in the same manner as a modification of a stock right, as discussed in question 13 above. What if a stock right was extended before April 10, 2007 The final regulations provide a broad exemption from Section 409A for any extension of a stock right which occurred before April 10, 2007, and was made solely to provide the holder an additional period of time beyond its original term to exercise the stock right. Valuation of Stock Subject to Stock Rights Public Company Stock How can a public company determine the fair market value of its stock The final regulations provide that a public company may base the fair market value of its stock on: the last sale before or the first sale after the grant the closing price on the trading day before or the trading day of the grant the arithmetic mean of the high and low prices on the trading day before or the trading day of the grant (this factor was not in the proposed regulations) or any other reasonable method using actual transactions in the stock as reported by the market. The proposed and final regulations provide that fair market value also may be determined using an average selling price during a specific period of time. Under the final regulations, the specific period of time in which the fair market value may be determined must be within 30 days before or 30 days after an applicable valuation date (instead of the date of grant, as was required by the proposed regulations). The final regulations require that the decision or commitment to base the fair market value on the average selling price method must be irrevocably made before the specific time period begins, and the company must designate at the same time the following items:the recipient of the stock right the number and class of shares covered by the stock right and the method that will be used to determine the exercise price (including the length of time that will be used to determine the average selling price). Where foreign law requires that the exercise price of a stock right must be based upon a specific price averaging method and period that is different from the above averaging method (for example, as required in France for the preferential tax treatment of options), a stock right that is granted in accordance with such foreign law will be treated as meeting the above requirements if the period of time that is used for the averaging is less than 30 days. Private Company Stock How can a private company determine the fair market value of its stock The proposed and final regulations require that a private company determine the fair market value of its stock by the reasonable application of a reasonable valuation method (as further explained below). Whether a valuation method is reasonable will depend on the facts and circumstances surrounding the valuation. To be considered reasonable, the method must take into consideration all available information material to the value of the company. The final regulations set forth the following factors to be considered, as applicable, under a reasonable valuation method: the value of tangible and intangible assets the present value of future cash flows (the final regulations have clarified that this should be anticipated future cash flows) the readily determinable market value of similar entities engaged in a substantially similar business recent arms length transactions involving the sale or transfer of such stock or equity interests (this factor was not in the proposed regulations) and other relevant factors such as control premiums or discounts for lack of marketability. Is there a presumption of reasonableness that applies to the valuation of private company stock Yes. Both the proposed and final regulations provide that the determination of the fair market value of a private companys stock will be presumed to be reasonable in any of the following situations: if an independent appraiser determines the fair market value of the stock and the appraisal is used to value the stock within 12 months of the valuation where the valuation is based on a buy-back formula that is applicable for both compensatory and noncompensatory purposes and would be treated as fair market value under Section 83 of the Internal Revenue Code (subject to certain rules) or if the valuation is of illiquid stock of a start-up corporation and is made reasonably, in good faith, evidenced by a written report, and takes into account the relevant valuation factors described above. Can the presumption of reasonableness be rebutted The IRS may rebut the presumption if it can show that the method or its use was grossly unreasonable. When is stock considered issued by an illiquid start-up corporation The final regulations provide that stock is considered issued by an illiquid start-up corporation if the following requirements are met: the company has not conducted (directly or indirectly through a predecessor) a trade or business for a period of 10 years or more the company does not have a class of securities that are traded on an established securities market the stock is not subject to a put, call, or other rights or obligations to purchase such stock (other than a right of first refusal or other lapse restriction, such as the right to purchase unvested stock at its original cost) the company is not reasonably expected to undergo a change in control within 90 days or conduct a public offering within 180 days of the date the valuation is used (under the proposed reg ulations, the company could not reasonably expect to undergo such events within 12 months of the date the valuation was used) and the valuation is performed by a person or persons that the corporation reasonably determines is qualified to perform the valuation based on the person or persons significant knowledge, experience, education, or training. The final regulations clarify that significant experience generally means at least five years of relevant experience in business valuation or appraisal, financial accounting, investment banking, private equity, secured lending, or other comparable experience in the line of business or industry in which the corporation operates. As a result of the final regulations, companies should perform the following action items within the next several months: Review existing equity incentive plan documents and form equity award agreements and amend as necessary to ensure compliance with the final regulationsReview outstanding equity awards to determine whether they are subject to Section 409A and amend as necessary to ensure compliance with the final regulations. Assess whether the companys method for valuing the fair market value of its common stock complies with the final regulations. For More Information This Client Alert is intended only as a general summary of the impact of the final Section 409A regulations on stock rights. We strongly advise you to seek professional assistance with respect to your specific issues. If you have any questions regarding this Client Alert, please contact Scott McCall at (650) 320-4547, Heather Aune at (858) 350-2213, or Thuy Le at (650) 849-3329, the principal authors of this alert, or any other member of the Employee Benefits Compensation practice at Wilson Sonsini Goodrich Rosati: Please click here for a printable version of this Client Alert. Circular 230 Compliance . To ensure compliance with requirements imposed by the IRS, we inform you that any U. S. federal tax advice contained in this memorandum is not intended or written to be used, and cannot be used, for the purpose of (a) avoiding penalties under the Internal Revenue Code, or (b) promoting, marketing, or recommending to another party any transaction or matter addressed herein. Marketing Automation Platform